仲裁员为当事方前雇员不构成对其公正性和独立
2019年1月3日，在The Government of Haryana PWD Haryana (B and R) Branch v. M/s. G.F.Toll Road Pvt. Ltd. & Ors.一案中，印度最高院就以下问题做出最终判决（判决原文请点击:阅读原文）：
（1）ICA代替上诉人指定仲裁员的行为同时违反了《ICA仲裁规则》和《1996年仲裁法》第15（2）条规定；（2）ICA基于被指定仲裁员为当事方前雇员的身份，就认定该仲裁员的公正性和独立性存在正当怀疑的结论难以成立，违反了《1996年仲裁法》。
一、案情介绍
2009年1月31日，本案上诉人Haryana政府（以下简称“上诉人”）与被上诉人M/s. G.F. Toll Road Pvt. Ltd.（以下简称“M/s公司”）签订了一份BOT特许协议，其中“仲裁条款”第39.2条规定：根据第39.1条规定不能友好协商解决的任何争议，应设立一个由三名仲裁员组成的仲裁庭，由双方各指定一名仲裁员，第三名仲裁员依据《印度仲裁委员会的仲裁规则》（以下简称“《ICA仲裁规则》”）进行指定；由该仲裁庭依据《ICA仲裁规则》和《印度1996年仲裁与调解法》（以下简称“《1996年仲裁法》”）进行仲裁。
2015年3月30日，M/s公司向印度仲裁委员会（Indian Council of Arbitration, 以下简称“ICA”）提出仲裁申请，并依据仲裁条款指定了一名退休总工程师为仲裁员。2015年5月5日，上诉人指定一名退休长达10年的总工程师为本案仲裁员，且该总工程师为其前雇员。随后，M/s公司对该项指定提出异议，认为作为政府前雇员被指定为仲裁员，其审理本案的公正性和独立性应受到正当怀疑。ICA因此向上诉人建议更换仲裁员的指定，但被上诉人拒绝。ICA认可了M/s公司对上诉人所指定仲裁员的异议，理由是作为上诉人前雇员，该名仲裁员与上诉人具有直接的关系，其审理本案的公正性与独立性应受到正当怀疑。上诉人向ICA请求在30天内由其再指定一名替代仲裁员，ICA拒绝了该请求并代替上诉人指定了一名仲裁员。
对此，上诉人向仲裁庭提出异议，并依据《1996年仲裁法》第15条向地区法院提出异议，认为仲裁庭的组成违法。2017年1月27日，地区法院认定，由于仲裁庭已组建完成，当事人应当依据第16条向仲裁庭提出异议。2018年3月1日，上诉人不服该裁决，向Punjab& Haryana高等法院提出上诉。高等法院基于同样的理由驳回了该上诉请求。2018年5月12日，仲裁庭依据《1996年仲裁法》第16条做出裁决，驳回了上诉人对仲裁庭组成的异议。由于不服仲裁庭和高等法院的裁决结果，上诉人向印度最高院提出上诉。
二、印度最高院的认定
（一）代替当事人指定仲裁员，ICA的做法违反了《1996年仲裁法》第15（2）条和《ICA仲裁规则》
最高院认为，ICA的做法违反了《1996年仲裁法》第15（2）条规定。依据该条规定，“仲裁员终止履职时，应按照指定被替换仲裁员时适用的规则指定替代仲裁员。”在本案中，当事双方在仲裁条款中明确约定了仲裁员的指定规则，即由双方各指定一名仲裁员，第三名首席仲裁员依据《ICA仲裁规则》指定。因此，当被指定仲裁员终止履职时，其替代仲裁员的指定方法仍应当按照仲裁条款的规则进行，即由上诉人来指定该名替代仲裁员。而且，依据《ICA仲裁规则》，只有当上诉人无意指定替代仲裁员填补空缺时，ICA才能代替作出指定。所以，ICA不顾上诉人延期30日指定替代仲裁员的请求，而直接选择代替其委任替代仲裁员的做法，同时违反了《1996年仲裁法》和《ICA仲裁规则》。
（二）被指定仲裁员为当事一方前雇员，并不构成对其公正性和独立性的正当怀疑
最高院认为，仅由于上诉人指定的仲裁员是其前雇员，就认定该名仲裁员审理案件的公正性和独立性应受到正当怀疑，因而驳回该名仲裁员的指定，ICA的做法缺乏合法依据。《1996年仲裁法》并未明确规定，作为当事一方的前雇员不具有被指定为仲裁员的资格，所以由于“前雇员”的身份就质疑该名仲裁员审理案件的公正性和独立性，是缺乏依据的。而且，该名仲裁员已从上诉人工作单位离职超过10年，该偏见的主张是明显站不住脚的。所以，被指定的仲裁员为当事一方前雇员，并不构成对其公正性和独立性的正当怀疑。
三、评论
本案适用的法律为《1996年仲裁法》，该法并未对指定雇员作为仲裁员的合法性进行明确规定。但在《印度仲裁与调解法2015年修正案》（以下简称“《2015年修正案》”）中，结合第12（5）条内容，《附件7》第1段对“仲裁员与当事方和律师的关系”规定如下：无论事先是否存在任何相反的协议，任何人如果属于当事方雇员、顾问或咨询员，或与当事方在过去或现在具有任何其他商业关系的，其不具有被指定为仲裁员的资格。该项规定同《国际律师协会国际仲裁利益冲突指南》（“IBA Guidelines”）中的“红色清单”和“橙色清单”对仲裁员的相关规定基本一致，即明确排除指定当事方现任雇员作为仲裁员的可能性。
但是，正如本案的情况，当事方指定其“前雇员”为仲裁员是否也受本条款约束？本案印度最高院认为，该条款的“雇员”仅限于现任的雇员，不包括“前雇员”；且对“过去的任何其他商业关系”应当进行限缩解释，即除了雇佣、顾问和咨询关系以外的其他商业关系，因而“前雇员关系”不属于“过去的任何其他商业关系”。由此可见，无论是《1996年仲裁法》，还是《2015年修正案》，虽然印度的仲裁法没有明确当事方指定其“前雇员”作为仲裁员的合法性，在本案中，印度最高院通过对《2015年修正案》第12（5）条和《附件7》的相关法律条文的限缩解释，再次重申了上述观点。由此我们可以得出，在印度的仲裁员指定中，前雇员的身份并不当然构成对仲裁员公正性和独立性正当怀疑的依据。
来源：微信公众号 临时仲裁ADA
