与《解释》中非法转包、违法分包规定相关的其他几个法律问题
【建筑工程转包合同】与《解释》中非法转包、违法分包规定相关的其他几个法律问题
1、在原承发包合同有效但承包人非法转包、违法分包建设工程施工合同时，原承包人应承担的法律责任。
非法转包、违法分包建设工程行为无效系指原承包人向转承包人转让建设工程承包合同的行为无效，或是承包人违法分包建设工程的行为无效，但是这并不影响原承包人与发包人之间原承、发包合同的效力。在原承、发包合同有效但承包人非法转包、违法分包建设工程施工合同时，原承包人在按照《解释》第四条的规定承担行政责任的同时，还应当就其非法转包、违法分包建设工程的行为对发包人承担违约责任。依据《解释》及其他有关法律法规的规定，原承包人对于发包人的违约责任有以下几个方面：一是依据《解释》第八条之规定，发包人可以请求解除建设工程施工合同;二是依据《解释》第十条之规定，发包人请求解除建设工程施工合同后，还可以要求实施非法转包、违法分包行为的原承包人赔偿因此给自己造成的损失;三是依据《建筑法》第六十七条第二款之规定，对于因非法转包工程或违法分包的工程不符合规定的质量标准给发包人造成的损失，发包人可要求原承包人及接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。
根据上述规定，在发包人发现承包人对于承包的工程有非法转包、违法分包行为时，可以有多种主张权利的选择，如：发包人在发现承包人对于承包的工程有非法转包行为时，可以解除原承、发包合同并要求原承包人承担违约责任，同时与转承包人订立新的建设工程施工合同;也可以宣布承包人与转承包人所订立的转包合同无效，并要求原承包人在承担违约责任的同时继续履行承、发包合同。发包人在发现承包人有违法分包行为时，可以在维持原承、发包合同的同时，宣布承包人与违法接受分包的实际施工人所订立的违法分包合同无效，并要求承包人在承担违约责任的同时继续履行合同;也可以在维持原承、发包合同，要求承包人在承担违约责任的同时，接受承包人与违法接受分包的实际施工人所订立的分包合同，要求承包人与实际施工人继续履行合同并对分包的工程履行合同义务，承担连带责任;发包人还可以在宣布承包人与违法接受分包的实际施工人所订立的违法分包合同无效的同时，选择解除原承、发包合同并要求原承包人承担违约责任或赔偿责任。
2、关于冒用劳务分包作业资质及劳务分包作业转包或再分包的法律后果等问题。
在建筑市场中，虽然劳务分包作业属于相对简单的工作形式，但仍然要求应当具备一定的资质。建设部在《建筑业劳务分包企业资质标准》的规定中，将劳务作业企业分为十三种，每一种分包企业的资质分为一级、二级，并对每种作业的承包人应当具有的资质等级标准及作业的具体范围做出了规定。既然每种劳务作业的承包人都须具有一定的资质等级标准及作业范围，那么在实际的建设工程实务中就会存在劳务分包作业资质等级低，甚至没有劳务分包作业资质而冒用他人的劳务分包作业资质情形的可能，或者出现将劳务分包合同转包或再分包等情形。建设部和国家工商行政管理总局于2003年8月发布的《建设工程施工劳务分包合同示范文本》中，就有禁止劳务分包人将合同项下的劳务作业转包或再分包给他人的规定。而《解释》中没有关于冒用他人的劳务分包作业资质或劳务分包作业转包或再分包等行为的处理规定。笔者认为，当出现上述冒用他人的劳务分包作业资质或将劳务分包作业转包或再分包等情形时，可借鉴《解释》中关于承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同时的处理原则进行。即人民法院可以根据《民法通则》的相关规定，收缴当事人已经取得的非法所得。发包人或总包人、承包人可以要求解除劳务作业分包合同并要求冒用劳务分包作业资质的劳务分包人，或劳务分包作业转包人或再分包人承担违约责任或赔偿责任。但是，如果冒用劳务分包作业资质及劳务分包作业转包或再分包的工程经竣工验收合格，则冒用劳务分包作业资质的劳务作业分包人、劳务分包作业转承包人或接受劳务再分包的实际施工人要求参照劳务分包合同支付工程价款时，也应当予以支持。
3、《解释》与《建筑法》、《招投标法》等相关规定之间的衔接与冲突。
本文前述第二..3项及第四.1项所提到的《建筑法》第67条之具体内容是：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。
承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”
上述条款针对非法转包、违法分包行为规定了行政和民事两个方面的法律责任。对于上述第一款所规定的行政责任，系将非法转包、违法分包建设工程行为取得的利益界定为非法所得，并规定行政机关可以依照职权予以收缴即“没收非法所得”。而最高人民法院也正是根据此条款等相关规定，再结合《民法通则》中第134条“人民法院审理民事案件，可以收缴当事人进行非法活动的财物和非法所得”之规定，设定了《解释》第四条“收缴当事人已经取得的非法所得”之规定。应当说，《解释》第四条的规定不但不与《建筑法》的规定相矛盾，且系源于《建筑法》的相关规定。[6]
但是上述条款的第二款即民事责任部分，与《解释》相关规定的原意有着明显的不同。对于有关非法转包建设工程行为的法律责任，《建筑法》的规定是，因转包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包的单位承担连带赔偿责任。而依据《解释》规定的原意及理解与适用的相关说明，系认定转包在理论上为合同的转让，是合同权利义务的概括转移。合同一经转让，转让人即退出原合同关系，受让人取得合同当事人的法律地位，因此转让人对于转让后受让人的履行行为不再承担民事责任。相比较而言，《解释》对该民事责任的规定内容更加合理，因为该处规定符合《合同法》关于合同概括转让后合同权利义务的处理原则，也能使当事人的权利与义务相平衡，符合合同公平、诚实信用的基本理念。特别是在发包人认可合同转让这一事实、并与合同受让人形成事实上的合同权利义务关系的情况下，如果再责令转让人承担其转让后他人实际履行合同的情况下所发生的法律责任，确实有违法律规定的原有意思与基本精神。当然，发包人虽不能要求非法转包人承担转让后的合同履行责任，但如前所述，发包人有权利要求非法转包人承担对于原承包合同的违约责任和由于其非法转包行为给发包人所造成的损失。对于《建筑法》上述涉及非法转包建设工程行为的民事责任，可作狭义理解，即可以理解为：如果工程不符合规定的质量标准系由转包人非法转包前的合同履行行为所造成，或与其非法转包前的合同履行行为有关，则应由转包人与接受转包的单位承担连带赔偿责任。当然，此连带赔偿责任不影响发包人追究转包人因其非法转包行为而对于原承、发包合同所应承担的违约责任。
另外，还应防止利用非法转包方式规避招投标程序的行为。《招投标法》第3条规定了在我国境内必须进行招标的项目，该法第49条并规定了违反该法规定，必须进行招标的项目而不进行招标的法律后果。由此可见，对于必须进行招标的项目，如果不进行招标是为法律所绝对禁止的。如果当事人之间相互串通，在承包人通过招标方式取得某建设工程承包权后，又通过转让的方式将建设工程承包权转让给另一施工单位，发包人对此转让又给予了承认，则等于另一施工单位未经招投标程序即取得了承包人的权利，此种情形应是招投标等法律规定的立法本意所不允许的。[7]虽然说，合同的概括转让属于市场主体所应当享有的权利，但通过转让工程承包权来规避招投标法律则属于违反法律规定的行为，笔者认为，有关主管部门应当采取相关措施对此种行为进行预防及打击。
四、《解释》中有关非法转包、违法分包规定的缺陷及其修改建议
1、关于第四条中收缴的范围是否应包括约定利益的问题。
抛开《解释》第四条规定的合理性与必要性暂且不说，仅就该条规定本身也存在一定疏漏。《解释》第四条规定赋予法院“收缴非法所得”的权力，其收缴行为的被实施主体除了实施非法转包、违法分包行为的建设工程承包人及不具有法定资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的实际施工人外，还包括《解释》条文中没有明确提到的出借法定资质的建设工程施工企业。收缴的非法所得限定于已经实际取得的财产范围内，对于约定取得而未实际取得的利益则未规定采取收缴措施。对于收缴范围如此规定的原意在于，合同无效的情况下，如果对约定取得的财产也采用收缴的制裁措施，等于强迫当事人履行合同，导致的是合同履行的后果，这与合同无效的法律后果不相适应，且收缴未实际取得的利益没有充分的法律依据。但笔者认为，此收缴范围的规定存在几个方面的问题：
在当事人双方相互串通以掩盖一方已经实际向另一方交付利益这一事实的情况下，如果法院不予采取收缴的制裁措施，则会出现同样的违法行为因为当事人处理方式不同而出现不同法律后果的局面。有时还出现相同情况的当事人在不同的时间起诉，会出现法律后果不同的情形，如在非法利益支付前与支付后起诉就会出现法院对于非法利益收缴制裁措施不同的情形。另外如果行政机关执法时按照有关规定对约定的非法利益亦予收缴，还有可能出现不同的执法机关对相同情形的违法行为出现执法后果不同的情形。上述情形，有违执法的一致性原则。
若认定承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务系由实际施工人履行，发包人与转承包人之间已形成了事实权利义务关系，会出现发包人按何种价款支付的矛盾。如果以原合同价款减去承包人与转承包人所约定的非法利益支付，则发包人就取得了一块额外的利益。因为对于非法利益的约定支出方来说，既然此预期利益在实际发生的情况下属于收缴的范围，约定支出方也就不会再实际支出。而减少了其预期支出，即相当于增加了其预期所得。而且如果工程施工合同系通过招投标程序订立并已经经过相应的备案，则此种做法等于更改了原先的投标报价条件且违反了相应的规定。如果按照原承包合同支付价款，由于非法所得不再收缴，则等于实际承包人取得了额外的利益。当事人从事了违法行为，反而得到了比订立相关违法转让合同时之预期利益更多的实际利益，不符合民事行为的诚实信用原则。[8]
上述第项所述矛盾，还出现在不具有法定资质的施工人通过借用资质签订建设工程承包合同的情况下。按照《解释》的本意来理解，《解释》第四条规定的“收缴的非法所得”，应包括不具有法定资质的施工人通过借用资质签订建设工程承包合同取得的利益。在此种承包合同中，同样存在着如果法院对于尚未实际取得的非法利益不予收缴，发、承包双方之间的工程价款按何种标准支付的矛盾。因为此种情况下的非法所得应为发、承包合同所约定的承包方的利润，如果法院对尚未取得的约定利润不予收缴，则此利润以后就归发包人
1、在原承发包合同有效但承包人非法转包、违法分包建设工程施工合同时，原承包人应承担的法律责任。
非法转包、违法分包建设工程行为无效系指原承包人向转承包人转让建设工程承包合同的行为无效，或是承包人违法分包建设工程的行为无效，但是这并不影响原承包人与发包人之间原承、发包合同的效力。在原承、发包合同有效但承包人非法转包、违法分包建设工程施工合同时，原承包人在按照《解释》第四条的规定承担行政责任的同时，还应当就其非法转包、违法分包建设工程的行为对发包人承担违约责任。依据《解释》及其他有关法律法规的规定，原承包人对于发包人的违约责任有以下几个方面：一是依据《解释》第八条之规定，发包人可以请求解除建设工程施工合同;二是依据《解释》第十条之规定，发包人请求解除建设工程施工合同后，还可以要求实施非法转包、违法分包行为的原承包人赔偿因此给自己造成的损失;三是依据《建筑法》第六十七条第二款之规定，对于因非法转包工程或违法分包的工程不符合规定的质量标准给发包人造成的损失，发包人可要求原承包人及接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。
根据上述规定，在发包人发现承包人对于承包的工程有非法转包、违法分包行为时，可以有多种主张权利的选择，如：发包人在发现承包人对于承包的工程有非法转包行为时，可以解除原承、发包合同并要求原承包人承担违约责任，同时与转承包人订立新的建设工程施工合同;也可以宣布承包人与转承包人所订立的转包合同无效，并要求原承包人在承担违约责任的同时继续履行承、发包合同。发包人在发现承包人有违法分包行为时，可以在维持原承、发包合同的同时，宣布承包人与违法接受分包的实际施工人所订立的违法分包合同无效，并要求承包人在承担违约责任的同时继续履行合同;也可以在维持原承、发包合同，要求承包人在承担违约责任的同时，接受承包人与违法接受分包的实际施工人所订立的分包合同，要求承包人与实际施工人继续履行合同并对分包的工程履行合同义务，承担连带责任;发包人还可以在宣布承包人与违法接受分包的实际施工人所订立的违法分包合同无效的同时，选择解除原承、发包合同并要求原承包人承担违约责任或赔偿责任。
2、关于冒用劳务分包作业资质及劳务分包作业转包或再分包的法律后果等问题。
在建筑市场中，虽然劳务分包作业属于相对简单的工作形式，但仍然要求应当具备一定的资质。建设部在《建筑业劳务分包企业资质标准》的规定中，将劳务作业企业分为十三种，每一种分包企业的资质分为一级、二级，并对每种作业的承包人应当具有的资质等级标准及作业的具体范围做出了规定。既然每种劳务作业的承包人都须具有一定的资质等级标准及作业范围，那么在实际的建设工程实务中就会存在劳务分包作业资质等级低，甚至没有劳务分包作业资质而冒用他人的劳务分包作业资质情形的可能，或者出现将劳务分包合同转包或再分包等情形。建设部和国家工商行政管理总局于2003年8月发布的《建设工程施工劳务分包合同示范文本》中，就有禁止劳务分包人将合同项下的劳务作业转包或再分包给他人的规定。而《解释》中没有关于冒用他人的劳务分包作业资质或劳务分包作业转包或再分包等行为的处理规定。笔者认为，当出现上述冒用他人的劳务分包作业资质或将劳务分包作业转包或再分包等情形时，可借鉴《解释》中关于承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同时的处理原则进行。即人民法院可以根据《民法通则》的相关规定，收缴当事人已经取得的非法所得。发包人或总包人、承包人可以要求解除劳务作业分包合同并要求冒用劳务分包作业资质的劳务分包人，或劳务分包作业转包人或再分包人承担违约责任或赔偿责任。但是，如果冒用劳务分包作业资质及劳务分包作业转包或再分包的工程经竣工验收合格，则冒用劳务分包作业资质的劳务作业分包人、劳务分包作业转承包人或接受劳务再分包的实际施工人要求参照劳务分包合同支付工程价款时，也应当予以支持。
3、《解释》与《建筑法》、《招投标法》等相关规定之间的衔接与冲突。
本文前述第二..3项及第四.1项所提到的《建筑法》第67条之具体内容是：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。
承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”
上述条款针对非法转包、违法分包行为规定了行政和民事两个方面的法律责任。对于上述第一款所规定的行政责任，系将非法转包、违法分包建设工程行为取得的利益界定为非法所得，并规定行政机关可以依照职权予以收缴即“没收非法所得”。而最高人民法院也正是根据此条款等相关规定，再结合《民法通则》中第134条“人民法院审理民事案件，可以收缴当事人进行非法活动的财物和非法所得”之规定，设定了《解释》第四条“收缴当事人已经取得的非法所得”之规定。应当说，《解释》第四条的规定不但不与《建筑法》的规定相矛盾，且系源于《建筑法》的相关规定。[6]
但是上述条款的第二款即民事责任部分，与《解释》相关规定的原意有着明显的不同。对于有关非法转包建设工程行为的法律责任，《建筑法》的规定是，因转包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包的单位承担连带赔偿责任。而依据《解释》规定的原意及理解与适用的相关说明，系认定转包在理论上为合同的转让，是合同权利义务的概括转移。合同一经转让，转让人即退出原合同关系，受让人取得合同当事人的法律地位，因此转让人对于转让后受让人的履行行为不再承担民事责任。相比较而言，《解释》对该民事责任的规定内容更加合理，因为该处规定符合《合同法》关于合同概括转让后合同权利义务的处理原则，也能使当事人的权利与义务相平衡，符合合同公平、诚实信用的基本理念。特别是在发包人认可合同转让这一事实、并与合同受让人形成事实上的合同权利义务关系的情况下，如果再责令转让人承担其转让后他人实际履行合同的情况下所发生的法律责任，确实有违法律规定的原有意思与基本精神。当然，发包人虽不能要求非法转包人承担转让后的合同履行责任，但如前所述，发包人有权利要求非法转包人承担对于原承包合同的违约责任和由于其非法转包行为给发包人所造成的损失。对于《建筑法》上述涉及非法转包建设工程行为的民事责任，可作狭义理解，即可以理解为：如果工程不符合规定的质量标准系由转包人非法转包前的合同履行行为所造成，或与其非法转包前的合同履行行为有关，则应由转包人与接受转包的单位承担连带赔偿责任。当然，此连带赔偿责任不影响发包人追究转包人因其非法转包行为而对于原承、发包合同所应承担的违约责任。
另外，还应防止利用非法转包方式规避招投标程序的行为。《招投标法》第3条规定了在我国境内必须进行招标的项目，该法第49条并规定了违反该法规定，必须进行招标的项目而不进行招标的法律后果。由此可见，对于必须进行招标的项目，如果不进行招标是为法律所绝对禁止的。如果当事人之间相互串通，在承包人通过招标方式取得某建设工程承包权后，又通过转让的方式将建设工程承包权转让给另一施工单位，发包人对此转让又给予了承认，则等于另一施工单位未经招投标程序即取得了承包人的权利，此种情形应是招投标等法律规定的立法本意所不允许的。[7]虽然说，合同的概括转让属于市场主体所应当享有的权利，但通过转让工程承包权来规避招投标法律则属于违反法律规定的行为，笔者认为，有关主管部门应当采取相关措施对此种行为进行预防及打击。
四、《解释》中有关非法转包、违法分包规定的缺陷及其修改建议
1、关于第四条中收缴的范围是否应包括约定利益的问题。
抛开《解释》第四条规定的合理性与必要性暂且不说，仅就该条规定本身也存在一定疏漏。《解释》第四条规定赋予法院“收缴非法所得”的权力，其收缴行为的被实施主体除了实施非法转包、违法分包行为的建设工程承包人及不具有法定资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的实际施工人外，还包括《解释》条文中没有明确提到的出借法定资质的建设工程施工企业。收缴的非法所得限定于已经实际取得的财产范围内，对于约定取得而未实际取得的利益则未规定采取收缴措施。对于收缴范围如此规定的原意在于，合同无效的情况下，如果对约定取得的财产也采用收缴的制裁措施，等于强迫当事人履行合同，导致的是合同履行的后果，这与合同无效的法律后果不相适应，且收缴未实际取得的利益没有充分的法律依据。但笔者认为，此收缴范围的规定存在几个方面的问题：
在当事人双方相互串通以掩盖一方已经实际向另一方交付利益这一事实的情况下，如果法院不予采取收缴的制裁措施，则会出现同样的违法行为因为当事人处理方式不同而出现不同法律后果的局面。有时还出现相同情况的当事人在不同的时间起诉，会出现法律后果不同的情形，如在非法利益支付前与支付后起诉就会出现法院对于非法利益收缴制裁措施不同的情形。另外如果行政机关执法时按照有关规定对约定的非法利益亦予收缴，还有可能出现不同的执法机关对相同情形的违法行为出现执法后果不同的情形。上述情形，有违执法的一致性原则。
若认定承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务系由实际施工人履行，发包人与转承包人之间已形成了事实权利义务关系，会出现发包人按何种价款支付的矛盾。如果以原合同价款减去承包人与转承包人所约定的非法利益支付，则发包人就取得了一块额外的利益。因为对于非法利益的约定支出方来说，既然此预期利益在实际发生的情况下属于收缴的范围，约定支出方也就不会再实际支出。而减少了其预期支出，即相当于增加了其预期所得。而且如果工程施工合同系通过招投标程序订立并已经经过相应的备案，则此种做法等于更改了原先的投标报价条件且违反了相应的规定。如果按照原承包合同支付价款，由于非法所得不再收缴，则等于实际承包人取得了额外的利益。当事人从事了违法行为，反而得到了比订立相关违法转让合同时之预期利益更多的实际利益，不符合民事行为的诚实信用原则。[8]
上述第项所述矛盾，还出现在不具有法定资质的施工人通过借用资质签订建设工程承包合同的情况下。按照《解释》的本意来理解，《解释》第四条规定的“收缴的非法所得”，应包括不具有法定资质的施工人通过借用资质签订建设工程承包合同取得的利益。在此种承包合同中，同样存在着如果法院对于尚未实际取得的非法利益不予收缴，发、承包双方之间的工程价款按何种标准支付的矛盾。因为此种情况下的非法所得应为发、承包合同所约定的承包方的利润，如果法院对尚未取得的约定利润不予收缴，则此利润以后就归发包人
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