最高院：企业间融资性买卖的认定与责任裁量 （上）
摘要：如何区分融资性买卖与真实买卖特别是连环买卖，成为当前民商事审判实务中的一个难点。
文/王富博 最高人民法院法官
来源/《人民司法》2015年第13期第57-62页
一、企业间融资性买卖产生的原因
企业间的融资性买卖是以商品买卖形式进行的企业间融资活动，即名为买卖、实为借贷的融资交易。当企业需要融资而又无法从银行获得贷款时，往往通过买卖、联营、存单、票据、委托理财、工程垫款、典当交易等形式开展实质上的借贷业务。因此，企业间以融资为目的，以商品为载体，以贸易为手段，放大自身规模的融资性贸易形式不一而足，融资性买卖是其中最常见、最典型的类型之一，在实务中具有广泛性和代表性。
近年来，融资性买卖呈愈演愈烈之势，在人民法院审理的买卖合同纠纷中，名实不符的融资性买卖纠纷占有相当大的比例。在钢铁、煤炭、粮食等大宗商品交易领域，企业间通过名为买卖、实为借贷的托盘贸易进行融资，几乎成为行业内的通行做法。以钢贸行业为例，2012年华东地区爆发“钢贸危机”后，大量的融资性买卖浮出水面，众多大型知名国有企业或上市公司因从事托盘融资买卖而纷纷卷入诉讼当中，相关问题至今尚未完全化解。托盘融资的基本模式是，由拥有资金优势或贷款渠道的企业作为托盘公司，以买卖形式从需要融资借款的钢贸企业处购买钢材，从而以支付货款的形式放贷，但货物一般仍存放在第三方仓库内并不交付转移，一段时间后(通常是三个月)，钢贸企业自己或通过其关联公司、合作企业加付一定的佣金或者息费再从托盘公司处另行买回钢材，托盘公司实质上充当了钢贸企业的“影子银行”。一旦钢贸企业资金链断裂，无法依约买回钢材(返还借款)，托盘公司与钢贸企业或参与托盘交易的关联企业之间的巨额纷争就会出现。
企业间为何要采用这种名实不符的交易形式呢?长期以来，我国行政和司法机关对企业间借贷实行严禁的政策，为避免直接开展借贷业务受到行政处罚或被司法认定为无效的命运，企业间便暗度陈仓，通过名为买卖、实为借贷的融资性贸易以实现资金拆借的目的，融资性贸易因而大行其道。企业间资金实力不平衡，融资需求与融资难之间的矛盾普遍存在。我国广大的中小微企业由于缺乏银行认可的资信，难以直接从银行获取融资，因此经营资金缺乏、融资难、融资贵一直是制约它们发展的顽疾。特别是当国家实行稳健的货币政策、银行信贷规模收紧时，社会资金整体偏紧，资金供需矛盾凸显，中小微企业求资若渴与融资难的状况不断加剧。反观国有或国有控股的大型企业，由于具有制度、资产及观念等优势，更受银行青睐，获得贷款较为容易，资金优势明显。特别是2012年以来，由于经济增速下滑，外贸形势严峻，国有大中型企业经营收入和利润增速放缓，很多企业单靠自营业务、自负风险、自担盈亏，风险敞口不断加大。由此，催生了很多国有或国有控股的大企业转变经营模式，利用自己的资金优势提供融资，这样既可以在短期内完成业绩考核指标，又可以获取较高的营业收入，增加盈利，拓宽业务渠道，一举多得，效益可观。这种经营模式对其他资金充裕的企业具有相当的吸引力和诱惑力，因而不断扩散蔓延。期间，虽也出现了一些风险事件，如2008年以科弘公司、星岛公司为骨干企业的常熟科弘系企业因故停产停工，进入破产重整程序，导致托盘融资交易链条断裂，引发“科弘事件”，由此在全国各地形成30余起诉讼案件，所涉众多企业均损失惨重，但巨大的利益诱惑使得这些放贷企业明知山有虎而偏向虎山行，风险不断加大时也不愿意放弃融资性贸易业务。[注1]银行对托盘交易的风险也并非完全不知，但很多银行对托盘企业的偿债能力过于自信，或认为即便托盘企业无力偿债也会有政府出面救市兜底，因而大多采取放纵态度，虽明知借款企业的资金被用于托盘业务而仍然予以授信放贷，客观上起到了为托盘交易推波助澜的作用。
融资性买卖既有积极作用，也带来了一定的消极后果。从积极方面看，通过融资性买卖，一大批资金捉襟见肘、经营举步维艰的中小微企业获得了经营资金，维持了正常的生产经营，有的还渡过了难关，获得了发展，在一定程度上保障了员工就业，维护了社会稳定，而提供资金的企业也从中增加了营业收入，提高了经济效益，实现了交易双方共赢的结果。[注2]但不容忽视的是，这种规避金融监管的融资行为也存在着严重弊端：企业间通过规避金融管制，从事“影子银行”业务，放大了金融风险，危害金融安全;部分实体企业荒废主营业务，利用企业间信贷能力的不平等，从银行贷款后再通过买卖形式转贷营利，依赖资金空转维持虚幻的繁荣，导致实体经济空心化，不利于提升市场竞争力;融资性贸易暗含巨大的经营风险，尤其是当商品价格出现波动、融资企业经营异常时，提供资金的企业极易陷入风险漩涡，造成巨额资金损失。因此，对融资性买卖应采取辩证的眼光，不能全盘否定，而应采取适当的规范监管措施，控制金融风险，引导其健康积极发展。
二、企业间融资性买卖的分类识别
在对融资性买卖的规范监管方面，司法囿于其被动性，不能从融资体质机制方面进行源头治理，只能通过融资性买卖的个案纠纷裁量，间接实现对融资性买卖的规范指引功能。而正确审理融资性买卖纠纷，应以准确识别认定融资性买卖为前提。这在审判实务中应属于一个事实认定问题。但也有观点认为，私法领域的法律规避行为并不是独立的理论问题，而是归属于法律解释的范畴。换言之，由于法律规避既不是典型的合法行为，也不是典型的违法行为，而是介于两者之间的灰色地带;即使法官凭借审判经验或者一方当事人的举证能够大致觉察隐性合同的存在，不可能直接就此否定显性合同的效力，还要取决于法官对当事人通过规避法律而订立的合同条款的解读，以及对相关法律条文的解释。
从形式要件上看，融资性买卖完全符合一般买卖的特征，因此很多情况下确实被作为买卖纠纷进行了审理。在以托盘模式开展的融资性买卖中，借款方系通过第三方的配合帮助才完成融资，从这个角度看，融资性买卖又与合作法律关系存在相似性，容易混淆。融资性买卖与合作法律关系的根本区别在于，在融资性买卖交易中，贷款人只希望获取固定收益(利息)，而没有与借款人共同承担经营风险的意思;但在合作法律关系中，合作双方则是利益共享、风险共担。融资性买卖与一般买卖之间的根本区别在于当事人的真实效果意思为融资而非买卖，即效果意思与表示行为之间不一致。一般而言，对交易行为的性质认定应以外在表示行为为准，即遵循表示主义原则，具体到商法领域就是遵循外观主义原则。但当交易行为明显有悖于一般交易常理，以至于使人有理由质疑当事人意思与表示不一致，存在掩盖非法目的、规避法律限制之嫌时，则应采取意思主义，对当事人的真意进行探究。融资性买卖的识别即属于后者。从方法论的角度看，这种识别的有效途径，就是通过对融资性买卖合同的内容、交易环节、交易流程等外在形式证据的综合考量，找出其与正常的买卖交易习惯存在的明显不同之处，进而揭示出这种差异背后的真实动机和目的。在审判实务当中，如果当事人主动向法庭提供了能够证明缔约时当事人之间的效果意思为借贷而非买卖的证据，则这种事实查明的过程相对简单;当行为人有意隐瞒缔约效果意思，竭力掩盖借贷的真实意图时，如何透过表象发现买卖形式背后隐藏的当事人的真实交易目的，无疑是对法官阅历、智识、经验等的考验，也是审判的难点。
笔者认为，融资性买卖的具体形式虽然千差万别，但并非无规律可循，通过对交易实例、案件的实证研究，可以归纳出其典型特征，进行类型化处理，这是正确、快速识别融资性买卖、保障裁判尺度统一的捷径。根据当事人之间是否存在着真实的买卖意图和产品需求、货物是否实际交付流转，融资性买卖的基本类型大致可以分为两种。
